¡Ay, mis concesiones!

Columnas jueves 20 de abril de 2023 -

Una de las reformas que está en el Congreso y que seguramente será una de las últimas sustantivas del sexenio, es un paquete de iniciativas para modificar las condiciones en las que se otorgan condiciones y en las que se contrata con el Estado. Las cámaras empresariales pusieron el grito en el cielo.

Veamos: efectivamente, es una reforma que reduce la certeza jurídica de las empresas que contratan con el gobierno, sobre todo aquellas que se dedican a sectores estratégicos, porque ahí las inversiones son enormes y el tiempo de retorno sobre inversión puede ser largo, a veces con prospectiva de décadas. Ahora bien, lo que no es preciso es que esta reforma vaya a poner a México en una situación excepcional.

Me explico: la contratación con el gobierno siempre se ha basado en una teoría, la de la doble personalidad del Estado. Se supone que cuando realiza actos de autoridad, el Estado está supraordinado a los particulares, pero cuando realiza actos de derecho privado (como un contrato) se pone en posición de coordinación, y esa es la otra cara, la otra personalidad.

Ahí está, se supone, en igualdad de condiciones. Empero, esto no es preciso. La doble personalidad del Estado es asimétrica. De hecho, nunca queda el ente público totalmente en la misma situación que un particular (quiero ver al valiente que trate de trabar un embargo sobre el mobiliario de Palacio Nacional, y dé el fundamento). Y es en cierto modo natural, porque el Estado, considerado como un todo (como todos los poderes públicos) es quien fija y modifica los parámetros de la administración de justicia.

Las cláusulas exorbitantes y la situación sui géneris de las concesiones forma parte de la teoría del derecho administrativo desde hace más de 100 años. Lo que sucedió las últimas décadas es que se retiraron y se ablandaron para dar certeza, no jurídica, sino política transexenal a las multinacionales y a los grandes capitales nacionales. Esto ocasiona, a su vez, que los gobiernos tengan poco margen de maniobra y que todas las opciones políticas tengan cambios simplemente cosméticos, porque los acuerdos económicos grandes, ya están decididos antes de que llegue un gobierno. De ahí a la erosión de la confianza ciudadana en la democracia hay solo un paso.

Pero además, el discurso de las Cámaras es falso. Están asociando un marco normativo de captura del Estado como condición indispensable para la inversión. Esto no es así: muchos de los países que han sido destinos atractivos para ese fin no sólo se basan en economías extraccionistas legitimadas por la ley; también son aquellos donde hay un partido o líder hegemónicos que garantizan, con su autoritarismo, certidumbre mientras los capitales estén congraciados con el gobierno. Esto ocurre en los casos de China, Hungría, Polonia, Indonesia, Singapur y, hasta antes de la guerra, Rusia. De nuevo, con esto no estoy queriendo que México se parezca a ninguno de ellos (toco madera); simplemente señalo la incongruencia del discurso empresarial.

En la misma lógica, decir que la reforma puede echar el nearshoring por la borda y que viola derechos humanos, es ridículo. No existe el derecho humano a la concesión eterna por parte de una empresa extranjera. Además, el nearshoring pone a los capitales que deben salir de Asia a escoger entre el país que está al lado de Estados Unidos donde no se paga en dólares a los empleados, países que no tienen condiciones ni de conectividad aérea de carga de gran escala (Centroamerica y la chiquillada sudamericana), Argentina (el chiste se cuenta solo) o Brasil (cuya legislación y gobierno son más duros que el mexicano, en esta segunda llegada de Lula).

Lo que en todo caso hay que precisar es que la ley no podría aplicarse retroactivamente en perjuicio de nadie, por lo que los contratos ya vigentes no podrían sufrir reversiones ni rescisiones sin responsabilidad basado en la nueva legislación. Pero esto será materia de amparos específicos.