De vuelta a 1973

Columnas jueves 05 de mayo de 2022 -

En los Estados Unidos de América, el aborto ha sido legal desde 1973, a partir de la sentencia del caso Roe vs. Wade. En este auténtico asunto emblemático, la Suprema Corte de Justicia determinó que los artículos 1191-1194 y 1196 del Código Penal de Texas, que prohibían y sancionaban la interrupción del embarazo, eran violatorios del derecho a la privacidad implícitamente adscrito a la Enmienda Decimocuarta, mediante una interpretación sistemática y de concordancia práctica de las Enmiendas Primera, Cuarta, Quinta y Novena.

La Corte sostuvo que el derecho a la privacidad resulta lo suficientemente amplio como para incluir la decisión de una mujer a terminar o no su embarazo de manera anticipada, aunque precisó que esta libertad no es absoluta, pues debe armonizarse con el derecho a la vida de la persona que está por nacer, lo que obliga al Estado a intervenir en su tutela.

La sentencia diferenció la intervención del Estado en la interrupción del embarazo a través del criterio de plazos, segmentando el proceso en los 3 trimestres que, médicamente y de manera regular, tiene la gestación, estableciendo que durante el primer trimestre, el Estado no puede prohibir el aborto; durante el segundo, es dable regularlo razonablemente a partir del criterio de condicionantes –tales como la salud de la madre-; y, finalmente, restringir intensamente la interrupción del embarazo en el tercer trimestre, para proteger la vida de la persona que está por nacer, siempre atendiendo a algunas excepciones bien definidas.

Recordamos hoy este caso, con motivo de la reciente -2 de mayo de este año- e inusual filtración del proyecto de sentencia del ministro Samuel Alito, aparentemente circulado entre el Pleno de la Corte en febrero pasado, en el caso Dobbs v. Jackson.

En el documento en el que aparece la leyenda: primer borrador, el ministro Alito propone revertir la doctrina judicial del aborto, vigente desde el fallo de Roe vs. Wade, así como la sentencia del caso Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, porque: “La Constitución no hace referencia al aborto y ningún derecho de este tipo está protegido implícitamente por ninguna disposición constitucional”.

El ministro Alito sustenta su decisión –overruled- en un argumento originalista, es decir, como de la norma suprema no puede leerse de manera textual ni implícita el derecho a la interrupción del embarazo, no fue voluntad del Poder Constituyente establecerlo, de ahí que no pueda protegerse un derecho inexistente.

En la época actual del constitucionalismo, revertir la línea judicial del aborto desde una motivación netamente originalista, será muy difícil en términos de legitimidad, incluso para la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos. Al tratarse de uno de los tribunales constitucionales de mayor prestigio del mundo, esperamos, como mínimo, que la decisión final presente un estudio que fundamente por qué un nasciturus –concebido no nacido- tiene o no la condición de persona para efectos constitucionales, y por qué y cómo, de ser el caso, ello desplazaría el derecho a la privacidad de las mujeres, si esto no queda despejado, el caso podría dañar seriamente la legitimidad de la Corte.