Activismo constitucionalizado.

El originalismo como corriente de interpretación defiende la idea de que, al leer la norma suprema, es necesario respetar el significado original de los padres fundadores –Framers-, como se conoce a los miembros de la Asamblea Constituyente de los Estados Unidos de América. Voces como la del extinto justice Scalia, explican que el originalismo contempla a la Constitución como un estatuto y le da el significado a las palabras tal y como se entendían en el momento en que ella fue promulgada.

Por el otro lado, la corriente que postula el activismo judicial, defiende la legitimidad de los tribunales para realizar una interpretación extensiva de la Constitución, bajo la idea de que sus disposiciones son de naturaleza abierta, por lo que su sentido debe desentrañarse de manera tal que, inclusive, se deduzcan de su contenido normas implícitas idóneas para regular cualquier aspecto de la vida social y política del Estado, con lo que toda decisión legislativa y ejecutiva está regulada -aunque no predeterminada- por una u otra norma constitucional.

Debido a que en el constitucionalismo de los derechos, la norma fundamental supone un sistema normativo abierto, establecido con la pretensión de cumplir expectativas referentes a valores, principios, programas, funciones y personas, caracterizado por el importante dinamismo de sus disposiciones, y cuya estructura posee la cualidad de captar los cambios que surgen en la realidad política y social, la función primordial del tribunal constitucional a través de su quehacer interpretativo, es lograr la concretización de dicho sistema, pues como ha señalado Konrad Hesse: Tanto por medio de lo que deja abierto como por medio de lo que no deja abierto, la Constitución produce esos efectos en los que se cifra su función en la vida de la comunidad.

Sobre este panorama, frente las 2 posturas interpretativas en disputa, sería conveniente asumir una tercera que pueda inaugurar una nueva etapa del activismo judicial, la cual podría ser denominada: activismo constitucionalizado, que bien puede encontrar base en las últimas ideas sobre la función de la justicia constitucional expuestas, por ejemplo, por el profesor Paul Kahn. La justicia constitucional en una democracia moderna parte de 2 premisas: i. los poderes electos democráticamente están facultados para tomar decisiones a partir de un abanico de alternativas políticas; y, ii. a la justicia constitucional corresponde revisar si la decisión política adoptada puede ser comprendida como parte del dominio de las posibles opciones ya establecidas en la Constitución.

Desde el activismo constitucionalizado, legislativo y ejecutivo tienen autorización constitucional y libertad política para configurar todos los aspectos que el texto constitucional les ha encomendado, pero deben hacerlo dentro de los límites que la propia norma suprema delimita, lo cual no quiere decir que deban expedir leyes o políticas públicas en determinado sentido, o que no pueden dejar de expedirlas, sino que cualquiera que sea su comportamiento político, el mismo debe quedar subordinado a los procedimientos y fines constitucionales que regulan su ámbito de acción.

Así funcionan las democracias constitucionales, no las que únicamente son mayoritarias/representativas.