Los 3 Kelsen

En la actualidad, estamos presenciando el resurgimiento de un retropositivismo que proclama un endurecido y formalista entendimiento del Derecho, especialmente de la Constitución, cuyas características y contenido versan, en todo lo referente a DDHH, sobre problemas de moralidad política.

Ese retropositivismo piensa en el Derecho bajo una idea mecanicista -criticada por Dworkin-, como si el ordenamiento jurídico estuviera compuesto de una serie de normas intemporales almacenadas en algún depósito, en espera de que los tribunales las descubran para aplicarlas automáticamente en su literalidad, sin perseguir alguna finalidad socio-cultural.

Normalmente, esta visión retropositivista echa la culpa a Kelsen, quien fijó el objeto científico del Derecho a partir de un origen puro, universal, formal y autolimitado, dejando de lado la influencia de otras ciencias sociales -sociología, psicología, historia y política-. Durante prácticamente todo el Siglo XX y buena parte del XXI, nos enseñaron derecho constitucional bajo una idea absoluta de su autosuficiencia y, por qué no decirlo, de desprecio a otras ciencias sociales, todo gracias a Kelsen.

En realidad, como alguna vez me lo expresó mi profesor de la Universidad de Salamanca, España, José Luis Cascajo Castro, el positivismo insuperable es un mito no atribuible a Kelsen, a quien debemos entender en 3 etapas; primero, el purista que para descontaminar el Derecho de la política lo aisló por completo, dándole a nuestra disciplina una naturaleza formal y técnica a prueba de todo, en América Latina es al que estudiamos y sigue siendo fuente del retropositivismo que ha surgido con vigor; segundo, el constructor del modelo europeo actual de control de constitucionalidad y el valor normativo jerárquico de la propia Constitución como parámetro del control político y expresión de la democracia; y, tercero, el intelectual que decepcionado de los horrores que el nazismo y el fascismo heredaron a Europa, se convirtió en un convencido de que el derecho constitucional no era suficiente, que el constitucionalismo debía contar con un contenido sustantivo y no solamente formal, y que en el derecho internacional se encontrarían las soluciones para la pacificación de los conflictos del mundo, siendo esa la rama jurídica que debería florecer en las siguientes décadas.

Gracias al Kelsen de la primera época en casi toda Latinoamérica hemos establecido como dogma de fe que la práctica del derecho y, especialmente, la impartición de justicia, tienen la finalidad de aplicar un conjunto de normas bajo unos fundamentos técnicos que se agotan en sí mismos como resultado del positivismo, pero que no persiguen alguna otra finalidad, como la justicia o la transformación cultural y social de los países.

Nos urge dejar la nostalgia del primer Kelsen para avanzar 100 años en nuestro concepto del Derecho, abandonar los formalismos excesivos y reconciliar al derecho constitucional con la justicia, especialmente, en nuestra región en la cual los procesos políticos están descomponiendo cada vez nuestras frágiles democracias.

Y es que finalmente, como sugiere la doctrina americana más reciente sobre el derecho constitucional, encabezada, por ejemplo, por los profesores Ackerman y Kahn, la Constitución es, en realidad, una norma no escrita en constante cambio y desarrollo, por lo que su evolución tiene que captar los cambios en la moralidad política, para transformar o equalizar pacíficamente -en donde cobra relevancia la justicia constitucional- la voluntad popular en razón constitucional, quehacer que difícilmente se cumple cuando pensamos en el Derecho como un conjunto de cadenas invisibles que nos envuelven sin salida alguna